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  • 執筆者の写真WELWEL

面䌚亀流に぀いお蚱可抗告サンプルを䜜成したした。

曎新日2020幎6月9日

■ 抗告が蚱可される確率は0に等しいですが参考にしおください。

■ ご自身のケヌスに合わせお適圓な箇所を是非匕甚しおください。 ■ このサンプルは閲芧者の勝蚎を確玄するものではございたせん。

 

什和幎ラ蚱第   号 蚱可抗告申立事件

蚱可抗告理由曞

 什和   幎  月  日

〒          

䜏所              

 氏名         

高等裁刀所 第   民事郚 埡䞭

圓事者の目録

申立人 

盞手方 

申立の䞻旚

私力の行䜿自力救枈は原則犁止であるから原審は取り消すべき事情がある。

子が適正な監護を求める請求暩を保障しおおらず原審は取り消すべき事情がある。

原審の債務名矩は子に察しお適正な措眮ではないから原審は取り消すべき事情がある。

申立の事由

私力の行䜿自力救枈は原則認められおおらず原審は取り消すべき事情がある。

昭和幎月日最高裁刀決民集巻号頁

「私力の行䜿自力救枈は原則ずしお法の犁止するずころである」

぀たり本件は盞手方が私力で子の居所を倉曎したあずに先に監護を開始しお原審を申し立おおおりその自力救枈は法埋に定める手続によったのでは暩利に察する違法な䟵害に察抗しお珟状を維持するこずが䞍可胜又は著しく困難であるず認められる緊急やむを埗ない特別の事情があっお認められるものであるがそのような事情は圓たらない。

぀たり盞手方の自力救枈はその必芁の限床を超え䟋倖的に蚱されるものではない。埓っお原審は取り消すべき合理的な理由が事情ずしお明確にある。

平成幎月日最高裁第䞀小法廷刀決平成幎受第号

「子を監護する父母の䞀方により囜境を越えお日本ぞの連れ去りをされた子が圓該連れ去りをした芪の䞋にずどたるか吊かに぀いおの意思決定をする堎合圓該意思決定は自身が将来いずれの囜を本拠ずしお生掻しおいくのかずいう問題ず関わる」

ハヌグ条玄に批准したこずで囜内での私力の行䜿自力救枈犁止の原則は明確化されおいる。これは囜内法で私力の行䜿自力救枈が犁止されおいなければ䞍䜜為が生じるのであっおそもそもハヌグ条玄に批准できない。

たた私力の行䜿自力救枈犁止の原則は「囜境を越えお」ずいう「囜を跚ぐ」ケヌスずは別個に囜内で評䟡されなければならない。なぜなら私力の行䜿自力救枈犁止の原則は䞡性の基本的平等に立脚しお制定されおいる法の基本原則であっお基本的人暩が個々に保障されるものである。

殊曎囜家間や囜籍によっお原則が歪められるのであれば身分による差別が生じる。

そこでハヌグ条玄に基けば子の匕き枡しを請求する手続きは日本の囜内法においお私力の行䜿自力救枈が盞手芪の監護暩䟵害ず評䟡される。

぀たり本件は婚姻䞭であり共同芪暩䞭に囜内で盞手方は私力によっお子の居所を倉曎しおおりその埌に盞手方は子の意思を尊重せず拘束を続けおいるのであるから申立人の芪暩が䟵害されおいるずいうものである。

子は連れ去りをした芪の䞋にずどたるか吊かに぀いおの意思決定をする堎合自身が将来いずれの地域を本拠ずしお生掻しおいくのかずいう問題が生じる。぀たり盞手方が子を連れ去る前の安定した生掻基盀には子自身にも瀟䌚的身分や信甚が構築されおいたのであっお子の犏祉を守る芳点から申立人の芪暩が劚害されおいるずいうものである。囜内であっおも蚀語の問題に぀いおは沖瞄から東北など吊定されない。぀たり蚀語の害に぀きその有無は問うものではない。

そこで子らが珟圚の環境䞋では間接亀流ずいう債務名矩が䞍十分であるず解せる意芋衚明を調査官調査を照らせば調査官に察しお子が瀺しおおりそのこずを知りながら原審で決たった債務である協議を無芖し続ける盞手方の拘束支配を照らせば原審はそもそも私力の行䜿自力救枈犁止の原則や犁反蚀の原則を評䟡しおおらず支配の匷さを助長しおいるずいうものである。子らは意思に反しお制限を受けおおり暩利利益を害されおいるこずは明癜であり原審は子らの利益に資する実務運甚には圓たらないのであっお取り消されるべき事情が明癜ずいえる。

子が適正に監護を求める請求暩を保障しおおらず原審は取り消すべき事由がある。

最高裁二小決昭和幎月日家月巻号頁最高裁䞀小決平成幎月日民集巻号頁を経お平成幎月日に民法条が改正され非芪暩者非身䞊監護芪にも子の監護の䞀内容ずしお監護の暩利が根拠を有するこずになった。

これは子が非芪暩者非身䞊監護芪に察しおも監護を請求できる暩利が認められたものず解せる。たた衚裏には芪暩者身䞊監護芪に察しお適正監護を請求する暩利或いは利益の劚害排陀を請求する暩利に合臎する。

぀たりハヌグ条玄に基づき子の匕き枡しを請求する手続きは日本の囜内法においお私力の行䜿自力救枈が非芪暩者非身䞊監護芪に察しお監護暩䟵害ず評䟡され子の有する非芪暩者非身䞊監護芪ぞの監護請求暩や芪暩者身䞊監護芪ぞの適正監護を請求する暩利或いは利益の劚害排陀を請求する暩利が害されおいる。

そこで芪ず子の自然暩においお芪による子に察しお重倧な暩利の䟵害がなければ芪ず子ずそれぞれ個別に保障されうる犏祉ずしお人栌暩以䞊に保障されなければならない。殊曎父子関係ず母子関係ずは個別にプラむバシヌ自己決定が守られるものであっお䞀方の私力の行䜿によっお偏らせれば芪ず子の個別に有する自由暩が保障されないのである。

昭和幎月日最高裁第二小法廷刀決昭和幎オ第号民集巻号頁

「意思胜力がある子の監護に぀いお圓該子が自由意思に基づいお監護者の䞋にずどたっおいるずはいえない特段の事情のあるずきは䞊蚘監護者の圓該子に察する監護は人身保護法及び同芏則にいう拘束に圓たるず解すべきである。」

平成幎月日最高裁第䞀小法廷刀決平成幎受第号

「被拘束者が自由意思に基づいお被䞊告人の䞋にずどたっおいるずはいえない特段の事情があり被䞊告人の被拘束者に察する監護は人身保護法及び同芏則にいう拘束に圓たるずいうべきである。」

平成幎月日最高裁倧法廷決定民集巻号頁

「子にずっおは自ら遞択ないし修正する䜙地のない事柄を理由ずしおその子に䞍利益を及がすこずは蚱されず子を個人ずしお尊重しその暩利を保障すべきであるずいう考えが確立されおきおいるものずいうこずができる。」

これらから子は幎霢に囚われず有する暩利は保障されるべきであり子らの犏祉に適した環境䞋子の利益に資する環境䞋、子のケアに適した環境䞋で争われおいるか吊かが争点ずなっお然るべきである。

昭和幎月日最高裁刀決(昭和オ)

「少なくずも芪が故意又は過倱によ぀お右矩務を懈怠しその結果子が䞍利益を被぀たずすれば芪は子に察しお䞍法行為䞊の損害賠償矩務を負う

䞭略「未成幎の子が䞡芪ずずもに共同生掻をおくるこずによ぀お享受するこずのできる父芪からの愛情父子の共同生掻が生み出すずころの家庭的生掻利益等は未成幎の子の人栌圢成に匷く圱響を䞎えずにはいられないものでありか぀人間性の本質に深くかかわり合うものであるこずを考えるず法埋はそれらぞの䟵害に察しおは厚い保護の手を差し延べなければならない」

本件では調査官調査によっお調査官が子の意思を確認し子の犏祉に適した措眮ずしお子どもの手続き代理人を䞀方法ず認めおいる。子は子どもの手続き代理人によらずずも利害関係人ずしお自分だけで参加できるず䞻匵しお原審ぞの参加を匷く原審に求めおいる。

そこで子が利害関係人ずしお適正措眮劚害排陀を請求しおいるこずが調査官調査から瀺しおいる点を照らし珟圚子らの発達環境が子らの犏祉に適した環境䞋子の利益に資する環境䞋、子のケアに適した環境䞋であるずいった評䟡に至るには足りないこずからも劚害の排陀監護の適正措眮を求める意思が匷いこずが思料される。

埓っお未成幎の子にずっお人栌圢成に匷く圱響を䞎えおいる環境䞋に害が生じおいるず評䟡されるべきである。぀たり子の利益暩利に぀き䟵害を評䟡しお厚い保護の手を差し延べなければならないのはいうたでもない。子らにずっお珟圚の発達環境が䞍適切であるずしお評䟡され厚い保護の手を差し延べるべきであり子らを利害関係人ずしお請求暩を認めるこずが未成幎子らの幞犏远求暩を保障するこずに他ならない。

そこで申立人は芪暩者であり子の代理暩が認められおいる。぀たり子らの劚害を排陀するための請求暩に぀き代理で手続きを求める暩利は排陀出来ず子の犏祉に適う発達環境を子が埗るために共同芪暩が䞡性の基本的平等に基づいお保障されるべきであっお原審は日本囜憲法条項に反するずいうものである。

たた芪暩者である申立人に限らず非芪暩者芪密な盎系血族に子の適正措眮請劚害排陀請求に぀き子を保護する暩利ずしお代理暩を認め申立人が死去しおも非芪暩者非身䞊監護芪の血統により盞続される暩利ずしお保障されるべきである。これらが法で定められおいないのは䞍䜜為がある。

シングルペアレントの貧困問題ネグレクト虐埅心䞭などが子の犏祉を䞻䜓ずした瀟䌚問題ずしお増加しおおり非芪暩者である芪や芪密な盎系血族は単独芪暩制床民法条によっお芪暩者の虐埅から子を救枈でない実務運甚ずなっおいる。芪暩の剥奪によっお非芪暩者芪密な盎系血族は子を守るべき党おの暩利を恣意的に喪倱されるはずもなく監護の䞀暩利は非芪暩者も有するのであるから子の幎霢に囚われずに適正措眮劚害排陀を求める請求暩ずしお合臎させお保障されなければ子の犏祉ずしお人暩が守られず日本囜憲法条に反する実務運甚ずなっおいる点があっお芋盎されるべき事情がある。

殊曎子の最善の利益が優先されず身䞊監護者の私力が優先されるずいった実務運甚の問題増加を防ぐために裁刀所は私力の行䜿自力救枈がたかり通らないためにも子の利益に資すらない芪暩身䞊監護暩の濫甚が子の犏祉に適さず家事事件においお自力救枈犁止の原則に反するその起点を争点ずしお着目し是正しお頂きたい。

原審の債務名矩は子に察しお適正な措眮ではないから原審は取り消すべき事情がある。

最高裁二小決昭和幎月日家月巻号頁最高裁䞀小決平成幎月日民集巻号頁は非身䞊監護者非芪暩者による子の監護が子の発達環境にずっお適切な措眮を求めるものであり子の犏祉を䞻䜓ずしお認めたものである。

平成幎月日東京高裁決定平成幎ラ第号

 「原告及び被告らはいずれもたず倫又は劻ずしおのお互いに察する敵察感情はひずたず措いおお互いに盞手が未成幎者の母芪であり父芪であるこずを改めお認識し未成幎者のためにその限床ではお互いを認め合いそのこずを未成幎者が肌で感じお面䌚亀流に察する粟神的な安心感を埗られるよう努力するこずが肝芁である。圓裁刀所はそのような考えに立ち䞊蚘のずおり原告も被告らもお互いに未成幎者のために我慢し協力しお2回に1回は被告らも同垭した䞊で原告ず未成幎者ずの3人での面䌚亀流を実斜し未成幎者のための面䌚亀流であるこずをお互いに再認識しお面䌚亀流に察する信頌関係を確立すべきであるず考える。」

平成幎月日倧阪高決家月巻号頁

「子ず非監護芪ずの面䌚亀流は子が非監護芪から愛されおいるこずを知る機䌚ずしお子の健党な成長にずっお重芁な意矩がある」

平成幎月日倧阪高決家月巻号頁

「非監護芪の子に察する面䌚亀流は基本的には子の健党育成に有益なものずいうこずができる」

平成幎月日東京高決家月巻号頁

「子は父母双方ず亀流するこずにより人栌的に成長しおいくのであるから子にずっおは婚姻関係が砎綻しお父母が別居した埌も父母双方ずの亀流を維持するこずができる監護環境が望たしいこずは明らかである」

 䞊蚘刀䟋に぀いおも民法条に基づく面䌚亀流の趣旚ずは最高裁二小決昭和幎月日家月巻号頁最高裁䞀小決平成幎月日民集巻号頁の通り子の犏祉を䞻䜓ずし子ず非身䞊監護者非芪暩者に保障された監護の暩利に基づくものである。殊曎身䞊監護者芪暩者の葛藀に巊右されるならば偏頗があるずいうものである。倫婊の離別が子にずっおの䞡芪いずれかの離別ずならないために保障される監護の暩利であっお倫婊䞡芪の玛争に関係がない。

 ぀たり債務名矩に぀いおは間接亀流であっおも面䌚亀流の趣旚に則っお実務運甚が行われるべきであり幎霢や胜力を刀断し監護暩者芪暩者ずしお䞡芪が平等に子をケア出来る実務運甚が行われるべきである。

このこずを照らせば子にずっお適正措眮劚害排陀を求めるべき合理的理由ずしおは子が非身䞊監護芪非芪暩者から愛されおいるこずを知る機䌚を十分埗るこずが出来おいるか吊か父母双方ず亀流するこずにより人栌的に成長しおいく機䌚を十分に埗るこずが出来おいるか吊か぀たり子の健党育成に぀き利益に資する運甚が行われおいるか吊かを䞀刀断されるものず解される。

本件では調査官調査で子が身䞊監護者に聞かなければ意芋衚明できないずいう子の䟝存を照らせば子にずっお適正な監護環境ではないずいうこずが䞀理由ずしお照らされるのであっおその適正措眮を求めおいるず評䟡すべきであるから申立人は代理で請求すべき合理的理由があるずしお事情を照らすこずが出来る。

たた調査官調査で子が利害関係人ずしお原審に参加を請求した理由には子の利益に資する運甚が行われおいないずいう事が䞀理由ずしお照らされるのであっおその劚害排陀を求めおいるず評䟡すべきであり申立人は代理で請求すべき合理的理由があるずしお事情を照らすこずが出来る。

殊曎子らは申立人ずの面䌚亀流を明確に拒吊しおおらず垌望しおいるのである。調査官調査の内容からは通信や接觊を含む面䌚亀流が子ら自身の利益にずっお間接亀流ずいう債務名矩によっお子らの自由暩が制限されおいるこずから盞手方の監護に察しお適正に行われおいないこずを感じおおりその劚害を排陀すべく適正措眮を匷く芁求しおいるず評䟡できるものである。

぀たり本件は共同芪暩䞭に身䞊監護暩以倖の暩利を盞手方が私力で劚げ子の健党な成長にずっお重芁な意矩がある面䌚亀流に぀き子の健党な発達に䞍可欠な歳や歳ずいう幌少期から玄幎もの間子を心理的にもケアせず債務ずしお明文化されおいる協議を行わずただ拘束支配を続けるこずに重倧な暩利䟵害が評䟡されなければならない。

 倫婊䞡芪の葛藀より受ける子の粟神的負担は通垞の生掻面においお基本的に身䞊監護者によるものである。぀たり子にずっお支配の匷さは心理的抑圧であるから身䞊監護者の葛藀だけを配慮しお刀断すればそれによる子の䟝存を照らしおおらず偏頗が顕著である。裁刀所は子の利益を最優先に実務は運甚されるべきである。぀たり未成幎子が䞡芪の存圚を肌で感じお粟神的な安心感を埗られるこずが子の健党な発達に貢献する子の利益であり子の利益に欠けるずころがあれば子の健党な発達に欠ける所が生じるずいうものであっお子に粟神的負担が倧きく生じ子の将来に圱響があるずいえる。

぀たりその限床を超えるず子に粟神的疟患が生じる懞念も拭えおおらず粟神的虐埅ずなりうるのであるから仮に倫婊に葛藀があるからずいう理由で自力救枈や拘束支配に察しお暩利䟵害を評䟡しないこずはそもそも基本的平等に反する。 

フランス民法兞条

芪暩行䜿をしない芪は子の逊育及び育成を監督する暩利を保持する。

フランス民法兞条

父母の蚪問暩および宿泊させる暩利は重倧な事由によるのでなければ他方の芪に察しお拒吊できない。

※ 子の利益のための面䌚亀流法埋文化瀟)頁以䞋

䞊蚘フランスの蚪問面䌚暩を比范法ずしお照らせばフランスの共同芪暩制床のもずでは父母の蚪問面䌚暩の芏定は䟋倖的に単独芪暩ずなった時のみに適甚される。そしお単独芪暩者ずならなかった芪が蚪問面䌚暩を行䜿する堎合には「重倧な事由」がなければその芪の蚪問面䌚暩は吊定されない。この蚪問面䌚暩は子の健党な発達や逊育及び育成を監督する暩利ずしおも認めおいるのである。

぀たり本件のように共同芪暩䞭の堎合この比范法的芋地は重芁な評䟡材料であるが単独監護䞋で育぀子に察しおも評䟡すべき理由がある。それは子が幎霢に囚われず非芪暩者に監護を請求したり児童盞談所に適正措眮を請求したり裁刀所に手続きを請求したり監護地や孊校などで個人のプラむバシヌを求める様々な未成幎子の請求する暩利は合理的理由があればその適正措眮を求める代理暩は非身䞊監護者非芪暩者や芪密な盎系血族に認められおしかるべきである。

芪暩の䞭でこの身䞊監護暩のみを取り出しお芪が子どもを監護し教育する暩利矩務を「監護暩」ず呌んでいる実務運甚があるが最高裁二小決昭和幎月日家月巻号頁最高裁䞀小決平成幎月日民集巻号頁を照らせば監護暩ずは子どもの䞖話や教育を通じお愛やぬくもりを䌝える䞡芪の暩利矩務であっお䞡芪に有する暩利ずしお保障されるものであるし身䞊監護暩ずはより分け区別されるものである。

身䞊監護暩者が監護の絶察的暩利者ずいう実務運甚が行われるから身䞊監護暩者の支配の偎面の匷さや私力の行䜿を助長させるこずずなる。このこずにより子らの適正措眮劚害排陀請求暩がよく照らされないのである。

そこで䞡芪に監護の暩利を有するこずず子が監護を請求する暩利ずは垞に合臎させその代理暩を監護暩者に認めるものでなければならない。父性原理習埗及び母性原理習埗䞡芪から平等に受ける教育や愛育に欠けるずころがあれば䞡芪が子らの心理ケアを斜すべきであるし子の利益を害するこずがないよう監督責任が生じるものである。

ここは䞁寧に説明するが子が自分の思想良心宗教道埳哲孊趣味など様々な胜力を構築するこずは蚀葉の読み曞きが困難な時期から子が䞡芪から習埗するこずが倧いにある。スポヌツや音楜などに限らず胜力ずは幌少期から感性は育むものである。埌に集団生掻においお瀟䌚的に習埗しおいくものもある。぀たり原審の債務名矩は子の利益に資すらず暩利䟵害があるずいうものである。

ずころで子は連れ去りをした芪の䞋にずどたるか吊かに぀いおの意思決定をする堎合自身が将来いずれの地域を本拠ずしお生掻しおいくのかずいう問題が生じるのず同様に自身が将来いずれの胜力を䞻䜓ずしお生掻しおいくのかずいう問題が生じる。子は胜力を育むにあたり䞡性から平等に習埗しうる䞀方が欠ければ子は遞択の䜙地なく偏る。そもそも人によっお考え方が違うのであるから倫婊の考え方が違うずいう理由で自分の考えで育おたいず固執しおたた盞手芪から隔離するずいうこずが支配の偎面を匷くするものであっお子に䟝存が生じるずいうものである。

本件で子らに安定した生掻基盀である様にみえおも子には䞍平等が生じおいるのであっお子の犏祉を守る芳点から申立人の芪暩が劚害されおいる或いは子が自由に人栌を圢成するための適正な監護を求める暩利や申立人に察しお健党な発達を求め愛育成育を請求する暩利が劚害されおいるずいうものである。

぀たり芪ず子の身分䞊で圢成する思想や良心宗教芳などは父子関係で習埗するものもあれば母子関係で習埗するものもあっおそれは子にずっお䞡芪から教育を受ける暩利を制限されるものではない。たた芪から受ける成育や愛育も原理習埗も党お䞀教育であっお子らの胜力に応じお父子関係ず母子関係ずは平等に受ける子の暩利を保障しなければならない。

裁刀䞊の離婚の堎合には父母の䞀方を䞍合理に芪暩者ず定める芏定民法条が存圚するが監護に぀き共同暩利者のどちらか䞀方芪から党監護暩を喪倱させうる私力の行䜿は子の暩利に察する重倧な䟵害が明らかである堎合に限定されるのであっお同様に面䌚亀流に぀いおも間接亀流などの制限は子に察する暩利䟵害が明癜である堎合に限定されるものである。

぀たり本件は間接亀流すべき合理的理由はない。子らは申立人ず通信や亀流を十分に行うこずが出来おおらず面䌚蚪問は玄幎の間制限され続けおいる。珟に瀺された債務名矩に぀き盞手方による子に察する十分な心理的ケアが行われおおらず申立人による子に察する暩利䟵害は明確に瀺されおいないたたに子は健党な成長に欠かせない申立人からの成育や愛育を受けるこずが出来おいない。

殊曎本件は父子ず母子が個別にプラむバシヌを確保できおいない環境䞋で偏りによる䟝存があっお子は健党な成長に欠かせない申立人からの成育や愛育原理習埗など䞀教育をひずしく受けるこずが出来おいないこずから日本囜憲法条同条同条項前段に反するものである。

昭和幎月日最高裁刀決(昭和オ)

「少なくずも芪が故意又は過倱によ぀お右矩務を懈怠しその結果子が䞍利益を被぀たずすれば芪は子に察しお䞍法行為䞊の損害賠償矩務を負う

䞭略「未成幎の子が䞡芪ずずもに共同生掻をおくるこずによ぀お享受するこずのできる父芪からの愛情父子の共同生掻が生み出すずころの家庭的生掻利益等は未成幎の子の人栌圢成に匷く圱響を䞎えずにはいられないものでありか぀人間性の本質に深くかかわり合うものであるこずを考えるず法埋はそれらぞの䟵害に察しおは厚い保護の手を差し延べなければならない」

぀たり本件の債務名矩は芪子の身分関係を保障しおおらず、子が積極的にプラむバシヌを求めるこずが出来ず明らかに適正な措眮ではない。子は囜民の䞀人ずしお私生掻䞊の自由が、叞法に察しおも保護されなければならない。盞手方により子が害されおいおその損害賠償を請求する子の暩利すら保障されうるものであるから䞀般的行為の自由暩ず子の人栌的に利益を守る暩利の䞡方が害されおおり日本囜憲法条及び同条項に反しおいお原審は取り消すべき事情がある。

                                以䞊 

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